Los acuerdos de las juntas generales de las sociedades de capital, entre ellos el de reparto de dividendos, están sometidos a un régimen de mayorías (arts. 198-201TRLSC). Por ello, cuando la generalidad del capital vota en contra de la distribución de dividendos, el socio minoritario ve “secuestrado” su derecho abstracto a participar en las ganancias sociales.

Con el objetivo de proteger a los minoritarios, el legislador introdujo en agosto de 2011 el derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos, inspirado probablemente por el art. 996 de la CompaniesAct inglesa. Esta previsión, desde su origen, ha estado envuelta en gran polémica.

Al poco tiempo de su entrada en vigor, en el año 2012, se suspendió su vigencia hasta  finales del 2014. Más tarde, con el Real Decreto-ley 11/2014, se prolongó esta suspensión hasta el 31 de diciembre de 2016. Finalmente, se modificó su tenor literal en diciembre de 2018 después de tan solo dos años de vigencia.

Este derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos no es más que la facultad que la Ley atribuye al socio para pedir a la sociedad que adquiera sus acciones o participaciones si no reparte dividendos de forma relativamente habitual.

Si bien es cierto que es una norma que beneficia a los socios en minoría, no se debe negar que puede acarrear serios problemas para la sociedad, especialmente si la empresa no dispone de suficiente liquidez para ingresar la cantidad debida al socio por la adquisición o amortización de las acciones o participaciones dentro del plazo fijado. No en vano, la última reforma del precepto ha supuesto un balón de oxígeno para las PYMES.

El régimen del derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos que estuvo en vigor desde enero de 2017 hasta diciembre de 2018 era el siguiente: Cuando transcurrían 5 años desde que la sociedad quedaba inscrita en el Registro Mercantil, se “desbloqueaba” para el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios un derecho de separación de la sociedad siempre y cuando ésta no acordase repartir, al menos, 1/3 de los legalmente repartibles del año anterior. Del régimen anterior se excluía solamente a las sociedades cotizadas.

El principal problema que planteaba aquella previsión era que el beneficio reflejado en la cuenta de pérdidas y ganancias no implicaba que en el activo de la sociedad hubiese fondos suficientes para desembolsarse de una cantidad considerable, bien por repartir dividendos bien por adquirir las participaciones o acciones de la sociedad, únicas alternativas de las que disponía la sociedad. Esta cuestión no era de menor importancia, sino que asfixiaba a empresas que aun siendo rentables, necesitan de circulante para acometer inversiones de mantenimiento de la producción o de crecimiento orgánico.Consciente de ello, el legislador flexibiliza la regulación un par de años más tarde.

En primer lugar, se zanja la controversia acerca de si se trata de una norma imperativa o no, permitiendo que se excluya en los estatutos sociales, lo cual posibilita que en la práctica este derecho tenga poca incidencia si se excluye de manera generalizada. No obstante, para la supresión de esta causa de separación se requiere el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

En segundo lugar, se reduce el porcentaje mínimo de beneficios que deben repartirse, que disminuye de 1/3 a 1/4 y se exige que se hayan obtenido beneficios en los tres ejercicios anteriores de forma consecutiva, lo cual da más margen de maniobra y acota en cierto modo los supuestos en los que el ejercicio del derecho de separación pudiese ser muy perjudicial para la sociedad. Además, también se obliga a que el porcentaje de beneficios repartidos en los últimos 5 años sea menor del 25% del total de ganancias obtenidas en ese periodo.

En tercer lugar, se requiere que el socio minoritario haga constar en el acta su protesta por reparto insuficiente de beneficios, siendo exiguo que simplemente hubiese votado a favor de la distribución de beneficios.

Por último, se amplían los supuestos de exclusión de este derecho, abarcando a las sociedades anónimas deportivas, las sociedades incursas en concurso o cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

De esta forma, si la norma nació con el propósito de que la mayoría no abusase de la minoría, el legislador altera la literalidad del precepto persiguiendo la finalidad contraria, esto es, impedir que los socios minoritarios utilicen este derecho de forma abusiva en contra de la sociedad, como ocurría en aquellos casos en los que el ejercicio de este derecho ponía a la sociedad en situación de insolvencia. Por el camino, cierto es que la modificación ha resuelto alguno de los puntos conflictivos que la doctrina y la jurisprudencia habían puesto de manifiesto con la redacción anterior.

No obstante, no sabemos si esta regulación ha venido para quedarse, o si por el contrario, aún asistiremos a más cambios fruto del mecanismo de prueba y error que ha incorporado mayor complejidad al derecho de sociedades, a pesar de que la aspiración de la norma era tan sencilla como concretar la figura del abuso de derecho del art. 7.2 del Código Civil.

Para mayor información al respecto y un mayor asesoramiento, no dudes en contactar con nuestros profesionales especialistas en Derecho Mercantil y Societario.

Pedro Mario González Jiménez
Alumno en prácticas del Máster en Abogacía
impartido por el ICA de Córdoba